O texto de hoje tem por escopo realizar uma abordagem acerca da conceituação da cláusula de abertura material aplicada aos direitos fundamentais, bem como o alcance da mesma de acordo com o disposto nos §§ 2º e 3º do artigo 5º da Constituição Federal.
A Constituição Federal de 1988 consagrou a dignidade da pessoa humana como vetor basilar e princípio fundamental da República Federativa do Brasil (art. 1º, III). Além disso, os direitos humanos passaram a ocupar lugar de destaque em nosso ordenamento jurídico, estando protegidos ao longo de todo o texto constitucional, e principalmente no artigo 5º sob a designação “direitos fundamentais”.
O catálogo de direitos fundamentais previstos no artigo 5º não é exaustivo, isto é, não exclui a incidência de outros direitos e garantias individuais decorrentes de tratados e convenções internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte, nos termos do §2º do artigo 5º da Lei Maior. Este preceito consagra uma cláusula de abertura dos direitos fundamentais, que possibilita a permanente atualização destes direitos, abrindo espaço para que os tratados contribuam para a ampliação e renovação dos mesmos.
De acordo com Pedro Henrique Gonçalves Portela [1], os tratados podem ser conceituados, com base no artigo 2º, §1º, a da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados como “(...) acordos escritos, firmados por Estados e organizações internacionais dentro dos parâmetros estabelecidos pelo Direito Internacional Público, com o objetivo de produzir efeitos jurídicos no tocante a temas de interesse comum”. Os tratados são instrumentos com diversas terminologias, cada uma com uma denominação própria e adequada para uma situação diferente nas relações internacionais, conforme o acordo celebrado. As diferentes denominações, tais como ato internacional, acordo, compromisso, convênio e convenção (esta última adotada no §3º do artigo 5º da Carta Magna, utilizada para designar acordos multilaterais voltados a estabelecer normas gerais de caráter internacional) não influenciam no caráter vinculante típico de todos os tratados.
Parte da doutrina entende que o disposto no artigo 5º, §2º concedia aos tratados internacionais relativos a matéria de direitos humanos caráter constitucional material. Entretanto, o STF até pouco tempo atrás conferia status de lei ordinária para todo e qualquer tratado ratificado pelo Brasil.
A polêmica quanto ao verdadeiro status dos tratados de direitos humanos levou a edição da EC 45/2004 que concedeu ao Congresso Nacional a possibilidade de conferir status constitucional às normas internacionais relacionadas aos direitos humanos. Para isso, a EC 45/2004 introduziu o §3º no artigo 5º da Carta Magna que passou a prever que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos aprovados em 2 turnos em cada Casa do Congresso Nacional, por 3/5 dos membros, são equivalentes a emendas constitucionais.
Assim, os tratados de direitos humanos podem assumir diferentes status no ordenamento jurídico em face opção de incorporação ser discricionária ao Congresso Nacional, nos termos do artigo 49, I ou do §3º, do artigo 5º. Quanto aos tratados que forem incorporados antes da EC/45 e aqueles aprovados fora de seu parâmetro, o STF atualmente possui o entendimento ora majoritário quanto a sua supralegalidade, conforme tese defendida pelo ministro Gilmar Mendes no julgamento do HC 90172/SP. Nesse sentido, eles estariam acima das leis ordinárias e abaixo das normas constitucionais. Em paralelo, reside entendimento minoritário de constitucionalidade de todas as normas internacionais de direitos humanos, defendida pelo Ministro Celso de Mello em voto proferido no julgamento do HC 87585/TO.
Conforme demonstra Bernardo Gonçalves Fernandes [2], atualmente há três hipóteses de recepção de tratados internacionais com assento no entendimento majoritário e atualmente adotados pelo STF:
a) Tratados de Direitos Humanos (conforme o artigo 5º, §3º da CR/88): Norma constitucional.
b) Tratados de Direitos Humanos (não conforme o artigo 5º, §3º da CR/88): Norma supralegal.
c) Tratados internacionais que não dizem respeito aos Direitos Humanos: Norma ordinária.
CONCLUSÃO:
Diante do exposto, observa-se que os direitos fundamentais constituem campo demasiadamente amplo, não estando delimitados unicamente na Lei Maior. Assim, os tratados internacionais referentes ao tema devem adentrar ao nosso ordenamento jurídico, podendo não apenas acresce-lo, como também alterá-lo.
Ademais, quanto à forma de recepção, o Supremo abandonou a noção de que as normas oriundas de todos os compromissos internacionais equivaleriam à lei ordinária, indistintamente. Como consequência desta mudança de entendimento, pode-se citar o cancelamento da súmula 619 do STF que previa a prisão civil do depositário infiel, bem como a ineficácia do artigo 5º, LXVII, em face da adesão ao Pacto San José da Costa Rica que o proíbe.
[1] PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito internacional público e privado. 3. ed. Salvador: Juspodivm, 2011, p. 89.
[2] FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 4.ed. Salvador: Juspodivm, 2012, p.454.
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