terça-feira, 7 de maio de 2013

O neoconstitucionalismo mitigou o princípio da legalidade? A mudança de paradigma do Estado Legislativo de Direito para o Estado Constitucional de Direito constitui ou não um avanço?


As questões suscitadas demandam o conhecimento do constitucionalismo, que pode ser definido, em um conceito extremamente resumido, como a ciência que se ocupa da história das Constituições, as quais visaram a criação de meios para promover a liberdade humana em detrimento aos governos ilimitados e absolutistas. Entretanto, conforme assinala o renomado professor Dirley da Costa Junior [1], o constitucionalismo nunca impôs a elaboração de Constituições, até por que, elas já existiam com os fundamentos da organização dos Estados. Onde quer que haja Estado, haverá uma norma legitimadora, seja escrita ou não.

Todo Estado tem uma Constituição, ainda que não escrita, porque todo Estado tem uma norma de organização a regê-lo. Pode-se afirmar, portanto, que o constitucionalismo sempre existiu. Todavia sua existência ao longo do tempo evoluiu e seus marcos históricos são apresentados pela doutrina em quatro momentos distintos [2]:

1)    Constitucionalismo antigo

2)    Constitucionalismo durante a Idade Média

3)    Constitucionalismo moderno

4)    Constitucionalismo contemporâneo ou Neoconstitucionalismo .

Em que pese às indagações acima estarem contidas no período mais recente do constitucionalismo, denominado de neoconstitucionalismo, a ele nos deteremos.

            No tocante à possibilidade de ter havido mitigação ao princípio da legalidade através do constitucionalismo, a partir do século XXI, houve uma mudança de perspectiva, buscando o constitucionalismo não apenas a limitação de poder, mas acima de tudo, dar eficácia e centralidade a Constituição, passando seu texto a ter um caráter mais efetivo, especialmente diante da necessidade de concretização dos direitos fundamentais.

Cita Pedro Lenza[3] as principais características do neoconstitucionalismo: “(...) a) positivação e concretização de um catálogo de direitos fundamentais; b) onipresença dos princípios e das regras; c) inovações hermenêuticas; d) densificação da força normativa do Estado; e) desenvolvimento da justiça distributiva”. Vê-se, pois, que o novo modelo de Constituição é muito mais axiológico, de valor, que necessariamente positivista, este último pautado na legalidade estrita. Conforme Ricardo Maurício Freire Soares [4]:

“(...) afirma-se que as Constituições incorporaram conteúdos materiais que adotam a forma de direitos, princípios, diretrizes e valores, dotados de um amplo grau de indeterminação e de uma forte carga valorativa, como se verifica no rol de conceitos controvertidos (dignidade, justiça, liberdade e autonomia)”.

Assim, a imperatividade das normas constitucionais advinda através do constitucionalismo não se realiza meramente com juízo formal de subsunção do fato à norma, sendo necessário também um juízo de ponderação, principalmente na tarefa de aplicação de princípios. Pode-se afirmar, portanto, que o neoconstitucionalismo implicou na mitigação ao princípio da legalidade, seja através de um novo conceito de positivismo denominado de pós positivismo, seja através de do reconhecimento da força normativa dos princípios, seja através de um abandono ao formalismo, como a técnica da ponderação.

A respeito da segunda indagação, quanto a mudança de paradigma do Estado Legislativo de Direito para o Estado Constitucional de Direito constituir uma evolução, entendemos de modo afirmativo.

Superou-se a ideia de Estado Legislativo, onde tal Poder ocupava papel protagonista, passando a Constituição a ser o centro do sistema, marcada por uma intensa carga valorativa. A lei, de um modo geral, e os Poderes Públicos devem não apenas observar as normas prescritas, mas, acima de tudo, estar em consonância com o seu espírito, o seu caráter axiológico e seus valores. Assim, diante da falta de atuação do Poder Legislativo, muitas vezes o Poder Judiciário vem assumindo função suplementar, criando normas para casos concretos, onde a Constituição prevê a necessidade de lei. A título de exemplo, podemos citar a falta de norma a regulamentar o direito de greve dos servidores públicos, onde o Supremo foi instado a se manifestar e declarou a omissão legislativa. Decidiu, assim, aplicar a lei de greve dos trabalhadores privados (Lei nº 7.783/89) a estes, no julgamento dos Mandados de Injunção (MIs) 670, 708 e 712. Nessa toada, cita o ilustre autor Luis Roberto Barroso [5]:

“Antes de 1945, vigorava na maior parte da Europa um modelo de supramacia do Poder Legislativo, na linha da doutrina inglesa de supremacia do Parlamento e da concepção francesa da lei como expressão da vontade geral. A partir do final da década de 40, todavia, a onde constitucional trouxe não apenas novas constituições, mas também um novo modelo, inspirado pela experiência americana: o da supremacia da Constituição.”

Entendemos, até certo ponto, tratar-se de uma evolução positiva tal mudança de paradigma, pois nenhum direito ou garantia deve depender de atuação arbitrária e voluntariosa de um determinado segmento do Poder para existir e se estender a todos, pois essa definitivamente não é a vontade de nossa Carta Magna, especialmente quando se analisa o extenso e não exaustivo rol de direitos e garantias fundamentais. A dependência exclusiva da atuação, nas hipóteses em que ela não ocorresse, voltaria a aproximar o hoje Estado Democrático de Direito em um governo despótico, porém, tal mudança de paradigma também não pode servir a uma atuação desordenada e como mote a sobreposição de poderes. Os casos em que haja inconstitucionalidade por ação ou omissão legislativas devem ser tratados como excepcionais, assim como as medidas que eventualmente tiverem que ser adotadas em consonância com o princípio da supremacia da Constituição.



[1] JÚNIOR, Dirley da Cunha. Constitucionalismo. Curso de Direito Constitucional, Salvador: Juspodivm, 2008, p. 27-36. Material da 1ª aula da disciplina Teoria Geral do Direito do Estado e da Constituição- ministrada no Curso de Pós Graduação Latu Senso em Direito do Estado, Anhanguera- Uniderp|Rede LFG, 2013.
[2] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, 15 ed., São Paulo: Saraiva, 2011, p. 53.
[3] Opcit, p.60.
[4] SOARES, Ricardo Maurício Freire. A Constitucionalização do Direito Justo: Os Casos Paradigmáticos da Dignidade da Pessoa Humana e da Proporcionalidade Jurídica. Direito, Justiça e Princípios Constitucionais. Salvador: Juspodivm, 2008, pp. 77-92. Material da 1ª aula da Disciplina Teoria Geral do Estado e da Constituição –I, ministrada no Curso Pós Graduação Lato Sensu em Direito do Estado- Anhanguera- Uniderp | Rede LFG.
[5] BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito (O trinfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Parte I- Neconstitucionalismo e transformações do Direito Constitucional Contemporâneo. Themis- Revista da Escola Superior de Magistratura do Ceará, p. 16-29. Material da 1ª Aula da Disciplina Teoria Geral do Direito e da Constituição- I, ministrada no Curso de Pós Graduação Lato Sensu em Direito do Estado- Anhanguera- Uniderp | Rede LFG.
 

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