segunda-feira, 3 de fevereiro de 2014

Novidade legislativa: Imunidade musical


 
Em outubro de 2013 foi publicada a Emenda Complementar 75/2013 que acrescentou uma nova alínea ao artigo 150 da CF, artigo que elenca as hipóteses de imunidade tributária, tendo sido uma de suas espécies rapidamente abordada aqui: A Contrario Sensu: Direito e Mercado Financeiro: Cobertor curto em matéria de imunidade tributária.

Segundo Paulo de Barros Carvalho, imunidade tributária é "a classe finita e imediatamente determinável de normas jurídicas, contidas no texto da Constituição Federal, que estabelecem de modo expresso a incompetência das pessoas políticas de direito constitucional interno, para expedir regras instituidoras de tributos que alcancem situações específicas e suficientemente caracterizadas" (Curso de Direito Tributário, 10ª ed., p. 132).

A nova espécie criada foi apelidada de imunidade musical e contém a seguinte redação abaixo descrita:

“Art.150 . Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...) VI – instituir impostos sobre:

(...) e) fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil contendo obras musicais ou literomusicais de autores brasileiros e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros bem como os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser.”

Trata-se de uma alteração recente, que visa fomentar a cultura nacional, motivo pelo qual trazemos a lume, após longo tempo desatualizados. Forte abraço!

quinta-feira, 18 de julho de 2013

IPI na importação de veículo para uso próprio

Em relação ao IPI, tem-se que tal tributo é de competência da União (art. 153, IV da CF/88) e recai sobre uma determinada categoria de bens, qual seja, produtos da indústria.

Em que pese sua incidência sobre a importação de veículo para uso próprio por pessoa física, o STJ decidiu recentemente, em consonância com a firme jurisprudência existente até então, que tal tributo não tem incidência na hipótese em tela, tendo em vista, basicamente, que o fato gerador do IPI não constitui operação mercantil ou assemelhada e por afronta ao princípio da não cumulatividade, pois o particular não poderia compensar o tributo posteriormente.

Todavia, há pouco mais de 2 meses o STF declarou a existência de repercussão geral quanto ao tema (RE 723561), tendo em vista ausência de manifestação do Pretório Excelso com força vinculante nesse sentido e a existência de argumentos da União favoráveis a exação:

1)    É legítima a incidência de IPI na importação de veículo para uso próprio, por pessoa física, em que pese o art. 46, I do CTN prever a incidência deste tributo sob o desembaraço aduaneiro de produtos industrializados, quando de procedência estrangeira.

2)    A destinação do bem não seria relevante para a definição de incidência do tributo em questão. A destinação do bem, aliás, deveria ser aferida a partir da ótica do alienante e não do adquirente, sob pena de forçosamente se reconhecer a não incidência de tributação incidente sobre todo produto adquirido por destinatário final, ato sem razoabilidade.

3)    Não haveria ofensa ao princípio da não cumulatividade, porquanto, nas operações de importação de bens para uso próprio, o importador atua como substituto tributário do exportador não tributado pelas leis brasileiras, o que descaracteriza o IPI como um imposto indireto.

4)    O IPI tem caráter extrafiscal, constituindo instrumento da política econômica. Logo, a tributação neste caso configura como um instrumento de combate a fraudes e de preservação da isonomia e equidade no comércio internacional.

Vamos aguardar o pronunciamento de mérito do STF e qualquer novidade em torno deste tema, informaremos oportunamente aqui no blog.

domingo, 7 de julho de 2013

Qual o significado e alcance da cláusula de abertura material dos direitos fundamentais, prevista nos §§ 2º e 3º do art. 5º, da Constituição Federal de 1988?


 
O texto de hoje tem por escopo realizar uma abordagem acerca da conceituação da cláusula de abertura material aplicada aos direitos fundamentais, bem como o alcance da mesma de acordo com o disposto nos §§ 2º e 3º do artigo 5º da Constituição Federal.

 A Constituição Federal de 1988 consagrou a dignidade da pessoa humana como vetor basilar e princípio fundamental da República Federativa do Brasil (art. 1º, III). Além disso, os direitos humanos passaram a ocupar lugar de destaque em nosso ordenamento jurídico, estando protegidos ao longo de todo o texto constitucional, e principalmente no artigo 5º sob a designação “direitos fundamentais”.
O catálogo de direitos fundamentais previstos no artigo 5º não é exaustivo, isto é, não exclui a incidência de outros direitos e garantias individuais decorrentes de tratados e convenções internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte, nos termos do §2º do artigo 5º da Lei Maior. Este preceito consagra uma cláusula de abertura dos direitos fundamentais, que possibilita a permanente atualização destes direitos, abrindo espaço para que os tratados contribuam para a ampliação e renovação dos mesmos.
De acordo com Pedro Henrique Gonçalves Portela [1], os tratados podem ser conceituados, com base no artigo 2º, §1º, a da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados como “(...) acordos escritos, firmados por Estados e organizações internacionais dentro dos parâmetros estabelecidos pelo Direito Internacional Público, com o objetivo de produzir efeitos jurídicos no tocante a temas de interesse comum”. Os tratados são instrumentos com diversas terminologias, cada uma com uma denominação própria e adequada para uma situação diferente nas relações internacionais, conforme o acordo celebrado. As diferentes denominações, tais como ato internacional, acordo, compromisso, convênio e convenção (esta última adotada no §3º do artigo 5º da Carta Magna, utilizada para designar acordos multilaterais voltados a estabelecer normas gerais de caráter internacional) não influenciam no caráter vinculante típico de todos os tratados.
Parte da doutrina entende que o disposto no artigo 5º, §2º concedia aos tratados internacionais relativos a matéria de direitos humanos caráter constitucional material. Entretanto, o STF até pouco tempo atrás conferia status de lei ordinária para todo e qualquer tratado ratificado pelo Brasil.
A polêmica quanto ao verdadeiro status dos tratados de direitos humanos levou a edição da EC 45/2004 que concedeu ao Congresso Nacional a possibilidade de conferir status constitucional às normas internacionais relacionadas aos direitos humanos. Para isso, a EC 45/2004 introduziu o §3º no artigo 5º da Carta Magna que passou a prever que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos aprovados em 2 turnos em cada Casa do Congresso Nacional, por 3/5 dos membros, são equivalentes a emendas constitucionais.
Assim, os tratados de direitos humanos podem assumir diferentes status no ordenamento jurídico em face opção de incorporação ser discricionária ao Congresso Nacional, nos termos do artigo 49, I ou do §3º, do artigo 5º. Quanto aos tratados que forem incorporados antes da EC/45 e aqueles aprovados fora de seu parâmetro, o STF atualmente possui o entendimento ora majoritário quanto a sua supralegalidade, conforme tese defendida pelo ministro Gilmar Mendes no julgamento do HC 90172/SP. Nesse sentido, eles estariam acima das leis ordinárias e abaixo das normas constitucionais. Em paralelo, reside entendimento minoritário de constitucionalidade de todas as normas internacionais de direitos humanos, defendida pelo Ministro Celso de Mello em voto proferido no julgamento do HC 87585/TO.
Conforme demonstra Bernardo Gonçalves Fernandes [2], atualmente há três hipóteses de recepção de tratados internacionais com assento no entendimento majoritário e atualmente adotados pelo STF:

a)           Tratados de Direitos Humanos (conforme o artigo 5º, §3º da CR/88): Norma constitucional.

b)           Tratados de Direitos Humanos (não conforme o artigo 5º, §3º da CR/88): Norma supralegal.

c)           Tratados internacionais que não dizem respeito aos Direitos Humanos: Norma ordinária.

CONCLUSÃO:
 
Diante do exposto, observa-se que os direitos fundamentais constituem campo demasiadamente amplo, não estando delimitados unicamente na Lei Maior. Assim, os tratados internacionais referentes ao tema devem adentrar ao nosso ordenamento jurídico, podendo não apenas acresce-lo, como também alterá-lo.
Ademais, quanto à forma de recepção, o Supremo abandonou a noção de que as normas oriundas de todos os compromissos internacionais equivaleriam à lei ordinária, indistintamente. Como consequência desta mudança de entendimento, pode-se citar o cancelamento da súmula 619 do STF que previa a prisão civil do depositário infiel, bem como a ineficácia do artigo 5º, LXVII, em face da adesão ao Pacto San José da Costa Rica que o proíbe.

 

[1] PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito internacional público e privado. 3. ed. Salvador: Juspodivm, 2011, p. 89.
[2] FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 4.ed. Salvador: Juspodivm, 2012, p.454.

sábado, 8 de junho de 2013

Cheque: Devolução indevida e responsabilidade civil do banco

Estamos vivendo uma época marcada pela desmaterialização da moeda nas relações jurídicas, onde cada vez é mais comum utilizar formas substitutivas ao pagamento em dinheiro vivo. O cheque, moeda escritural, ainda constitui uma destas opções de pagamento alternativas, embora seja um instrumento cada vez mais em desuso na esfera privada, tendo em vista novas formas de pagamento, tais como: cartão de crédito, débito e sites de comércio e pagamento eletrônico. É definido como uma ordem de pagamento à vista emitida contra o banco para que se pague ao portador ou beneficiário o valor consignado. Faz-se necessário que o emitente tenha fundos em sua conta bancária para saldá-lo, podendo, assim, ser devolvido, na eventualidade de falta de recursos.

Em 2009, o STJ editou uma súmula, em face dos reiterados casos instado a julgar sobre a responsabilidade civil por danos morais da instituição financeira quanto à devolução indevida de cheques. Estamos falando da súmula 388, a qual prevê: “A simples devolução indevida de cheque caracteriza dano moral”. Segundo o verbete, a devolução desencadeia constrangimento ao emitente, afeta a honra e imagem da pessoa, não se fazendo necessário demonstrar ou comprová-la (dano in re ipsa) para requerer a indenização por danos morais.
Mais recentemente, no Recurso Especial: 1.297.353-SP publicado no Informativo 507, o STJ julgou também ser extensível a indenização por danos morais pela instituição financeira quando o cheque apresentado fora do prazo legal e já prescrito foi devolvido sob o pretexto de insuficiência de fundos.

Os argumentos nos quais o STJ se baseou para conceder o provimento foram, sucintamente:
a)      A Compe (Centralizadora da Compensação de Cheques), instituição responsável pela compensação interbancária e liquidação de cheques, além de outros papéis, estabelece uma tabela de motivos que justificam a devolução de cheques. Há 37 motivos que podem ser alegados pelas instituições financeiras na devolução de cheque sem pagamento. Quando o cheque é devolvido, a instituição irá carimba-lo com o código respectivo no verso da cártula.

O Manual Operacional da Compe estabelece, no item 8.2, que "O cheque sem fundos e o cheque sacado contra conta de depósitos à vista encerrada somente podem ser devolvidos pelo motivo correspondente, bem como gerar registro de ocorrência no Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos (CCF), na condição de não ser aplicável a devolução por qualquer outro motivo.".
O cheque foi devolvido pelo banco com carimbo indicando o código 11 (devolução por insuficiência de fundos). Todavia, ele deveria ter sido devolvido por estar prescrito (código 44). Houve, portanto, um erro do banco ao indicar um código de devolução inadequado. Este fato acarreta em consequências danosas ao sacador, impactando o seu crédito e afetando sua honra, no sentido de se considerar inadimplente perante a sociedade quando não mais tinha a obrigação de manter recursos disponíveis em conta.
Uma vez configurado o patente nexo causal entre o defeito na prestação do serviço e o dano, e sedimentada a questão quanto a relação banco-cliente ser uma relação de consumo, conforme o artigo 14 do CDC, há responsabilidade objetiva da instituição financeira perante o consumidor. Artigo 14 da Lei 8.078/90, in verbis: “O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”.
b)      Houve desrespeito ao art. 33 da Lei do Cheque (lei 7357/85) que trata do prazo de prescrição do cheque, cuja ocorrência se dá em 30 dias, quando emitido na mesma praça, e 60 dias, quando de praça diferente.

Após estes limites temporais, o título estará prescrito, não sendo possível encaminhar o nome do sacador aos serviços de proteção ao crédito em razão do inadimplemento da dívida.

O artigo 4º, § 1º, da mesma lei estabelece que: "A existência de fundos disponíveis é verificada no momento da apresentação do cheque para pagamento". Assim, a lei determina que haja reserva de numerário quando da apresentação do cheque e ao mesmo tempo condiciona a limites temporais, de tal modo que a não apresentação dentro destes lapsos, dispensa o correntista de manter provisão de fundos.

c)       Houve violação aos artigos 186 e 927 CC, os quais preveem o dever de indenizar de todo aquele que cometer ato ilícito. O descumprimento das normas gera um ônus ao infrator e o dano moral configura o efeito não patrimonial da lesão.

No caso concreto, a devolução ganhou publicidade com a inclusão do nome do sacador no Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundo - CCF, gerando direito à indenização por danos morais de forma presumida, ou seja, sem a necessidade de comprovação.
Pela simples análise da súmula 388, percebe-se que o STJ não precisaria ter dedicado seu escasso tempo para decisão deste caso, uma vez que sua literalidade contemplaria a situação abarcada. Porém, não é a primeira vez e também não será a última que as Cortes são convocadas a julgar matérias que podem ser consideradas manifestas, nas quais não se exige nenhuma tarefa de interpretação mais sofisticada.
Entendemos que no tocante a consideração do dano moral em matéria de devolução indevida, essa não deveria ser franqueada a toda e qualquer devolução indevida.

A indenização por dano moral não deveria estar presente, nas hipóteses em que houver equívoco pela instituição financeira e o motivo apontado não apresente impacto a integridade do indivíduo. A título de exemplo, podemos citar uma devolução realizada de cheque com irregularidade, sob o argumento erro formal (motivo 31), quando na verdade se está diante de uma divergência de endosso (motivo 32).

Fonte: Processo Terceira Turma. REsp 1.297.353-SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 16/10/2012.

sábado, 25 de maio de 2013

Do ITCMD e sua progressividade


Hoje resolvemos abordar uma questão de importância e relevo, que até pouco atrás era objeto de polêmica. Veremos sobre o ITCMD e sua recente mudança de entendimento quanto à progressividade em sua incidência.
Como é de praxe, iniciaremos com uma breve introdução sobre a materialidade deste imposto.
O ITCMD (imposto transmissão “causa mortis” e doação) é um imposto real, porque seus fatos geradores têm relação com a propriedade. Ele incide objetivamente sobre o bem, sem considerar a situação pessoal do contribuinte. Sua competência pertence aos Estados e do Distrito Federal e está prenunciado no art. 155, I da Constituição.
Possui, basicamente, dois fatos geradores:
a)      Transmissão “causa mortis” de quaisquer bem e direitos (herança ou legado);
b)      Transmissão por doação de quaisquer bens e direitos.
Sabe-se que o ITCMD é um imposto fiscal, isto é, sua finalidade primordial é carrear recursos financeiros aos cofres públicos. Hugo de Brito [1] nos dá a conhecer que tal particularidade não impede que este imposto também assuma cunho extrafiscal. Todo o tributo pode manifestar contornos de extrafiscalidade, ainda que timidamente, não somente aqueles previamente reservados na Constituição (imposto de importação, imposto sobre a exportação, contribuições de intervenção no domínio econômico, etc).
O mestre arremata [2]:
No caso do imposto sobre heranças e doações, a função extrafiscal possível consiste em desestimular o acúmulo de riqueza, ou, em outras palavras, desestimular a concentração de renda. Basta a instituição de alíquotas progressivas, com percentuais bastante elevados para os valores mais expressivos. Tal progressividade, como adiante será explicado, deve ser em função da parcela de bens recebida por cada herdeiro, legatário ou donatário. Não em função da totalidade dos bens deixados pelo autor da herança, ou doados.
Pode-se afirmar que parte da doutrina entende que a progressividade é ferramenta hábil para concretizar objetivos e finalidades de interesse público, tome-se como exemplo o desestímulo a concentração de renda ou um novo comportamento de consumo, o que se traduz em extrafiscalidade.
Mas o que seria a progressividade? Técnica de tributação que tem como objetivo fazer com que os tributos atendam a capacidade contributiva, a progressividade se concretiza por meio de alíquotas diferenciadas para diferentes bases de cálculo, onde o aumento das alíquotas irá ocorrer à medida que for maior a base de cálculo.
A Constituição determina que, sempre que possível, os impostos tenham caráter pessoal, conforme artigo 145, §1º da CF.
Art. 145, § 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.
 
Essa regra maneja o princípio da capacidade contributiva e por consequência, o princípio a vedação ao confisco. Trata-se de um dever positivado em nossa Carta Magna para que todo o tributo criado tenha conexão com a capacidade econômica do contribuinte.
Assim, em linhas gerais, o artigo 145, §1º é interpretado como a exigência de que seja instituída a progressividade aos impostos.  A expressão “sempre que possível” é justificada em face da existência de impostos indiretos que não são afeitos a progressividade.
Tomamos a liberdade de nos exceder na introdução para avaliar o Recurso Extraordinário 562.045/RS julgado em fevereiro deste ano, junto com outros nove processos que tratavam da mesma matéria, no qual se consignou que a lei pode fazer incidir a técnica da progressividade tanto para impostos pessoais, como para impostos reais. A interpretação que o Supremo Tribunal Federal deu ao art. 145, §1º da Constituição Federal é a de que não há proibição para que os impostos reais sejam progressivos.
Assim, o ITCMD pode sofrer progressividade, ainda que a Constituição não seja expressa nesse sentido.
Até então havia dissonância na doutrina quanto à progressividade dos impostos reais. Tendo em vista que a Constituição menciona no artigo 145, §1º “impostos de caráter pessoal”, os contribuintes argumentavam que somente os impostos pessoais poderiam ser progressivos. Essa interpretação atualmente não encontra guarida na jurisprudência do STF.
A interpretação do STF quanto a este dispositivo constitucional é a mais ampla possível, abarcando tanto os impostos reais, como os pessoais.
Entendemos que o STF posicionou-se de modo acertado neste julgado, pois a decisão acolhida contempla e concretiza a capacidade contributiva real, corrigindo eventuais distorções de riquezas entre os contribuintes, onde contribuintes com maior acúmulo de riqueza (legado e herança a receber) ou sob situações mais vantajosas devem ser mais onerados que aqueles que detém patrimônio reduzido ou estão sob alguma desvantagem. Isso é justiça tributária!
No voto-vista de Marco Aurélio, o ministro chega a mencionar que aquele que adquire bem no valor de vinte mil reais não pode sofrer tratamento tributário semelhante ao que adquire um bem de um milhão. E complementa: “É patente: quem compra ou possui imóvel de valor exorbitante revela maior capacidade contributiva, pode pagar mais tributo. Quem recebe esses mesmos bens em herança, doação ou legado, por fato alheio à vontade, talvez não apresente igual capacidade”. Dessarte, para o ministro, a progressividade no ITCMD demanda certo grau de personalização, devendo ser considerada a situação econômica do sujeito passivo, isto é, observado o critério pessoal e não meramente o valor da herança ou legado.  
De resto, estabeleceu-se no julgamento que ao contrário do que ocorria com o IPTU, não é necessária a edição de uma emenda complementar para que o ITCMD seja progressivo. Não se pode perder de vista a Resolução 9/92 do Senado que já estabelecia alíquota máxima ao imposto de 8% e a possibilidade de progressão das alíquotas em função do quinhão de cada herdeiro, a serem fixadas por lei estadual.



[1] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário 30a edição Revista, atualizada e ampliada. Ed. Malheiros. Material da 2ª aula da Disciplina Sistema Constitucional Tributário: Impostos em Espécie, ministrada no Curso de Especialização Telepresencial e Virtual de Direito Tributário – REDE LFG.
[2] Opcit.