sábado, 25 de maio de 2013

Do ITCMD e sua progressividade


Hoje resolvemos abordar uma questão de importância e relevo, que até pouco atrás era objeto de polêmica. Veremos sobre o ITCMD e sua recente mudança de entendimento quanto à progressividade em sua incidência.
Como é de praxe, iniciaremos com uma breve introdução sobre a materialidade deste imposto.
O ITCMD (imposto transmissão “causa mortis” e doação) é um imposto real, porque seus fatos geradores têm relação com a propriedade. Ele incide objetivamente sobre o bem, sem considerar a situação pessoal do contribuinte. Sua competência pertence aos Estados e do Distrito Federal e está prenunciado no art. 155, I da Constituição.
Possui, basicamente, dois fatos geradores:
a)      Transmissão “causa mortis” de quaisquer bem e direitos (herança ou legado);
b)      Transmissão por doação de quaisquer bens e direitos.
Sabe-se que o ITCMD é um imposto fiscal, isto é, sua finalidade primordial é carrear recursos financeiros aos cofres públicos. Hugo de Brito [1] nos dá a conhecer que tal particularidade não impede que este imposto também assuma cunho extrafiscal. Todo o tributo pode manifestar contornos de extrafiscalidade, ainda que timidamente, não somente aqueles previamente reservados na Constituição (imposto de importação, imposto sobre a exportação, contribuições de intervenção no domínio econômico, etc).
O mestre arremata [2]:
No caso do imposto sobre heranças e doações, a função extrafiscal possível consiste em desestimular o acúmulo de riqueza, ou, em outras palavras, desestimular a concentração de renda. Basta a instituição de alíquotas progressivas, com percentuais bastante elevados para os valores mais expressivos. Tal progressividade, como adiante será explicado, deve ser em função da parcela de bens recebida por cada herdeiro, legatário ou donatário. Não em função da totalidade dos bens deixados pelo autor da herança, ou doados.
Pode-se afirmar que parte da doutrina entende que a progressividade é ferramenta hábil para concretizar objetivos e finalidades de interesse público, tome-se como exemplo o desestímulo a concentração de renda ou um novo comportamento de consumo, o que se traduz em extrafiscalidade.
Mas o que seria a progressividade? Técnica de tributação que tem como objetivo fazer com que os tributos atendam a capacidade contributiva, a progressividade se concretiza por meio de alíquotas diferenciadas para diferentes bases de cálculo, onde o aumento das alíquotas irá ocorrer à medida que for maior a base de cálculo.
A Constituição determina que, sempre que possível, os impostos tenham caráter pessoal, conforme artigo 145, §1º da CF.
Art. 145, § 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.
 
Essa regra maneja o princípio da capacidade contributiva e por consequência, o princípio a vedação ao confisco. Trata-se de um dever positivado em nossa Carta Magna para que todo o tributo criado tenha conexão com a capacidade econômica do contribuinte.
Assim, em linhas gerais, o artigo 145, §1º é interpretado como a exigência de que seja instituída a progressividade aos impostos.  A expressão “sempre que possível” é justificada em face da existência de impostos indiretos que não são afeitos a progressividade.
Tomamos a liberdade de nos exceder na introdução para avaliar o Recurso Extraordinário 562.045/RS julgado em fevereiro deste ano, junto com outros nove processos que tratavam da mesma matéria, no qual se consignou que a lei pode fazer incidir a técnica da progressividade tanto para impostos pessoais, como para impostos reais. A interpretação que o Supremo Tribunal Federal deu ao art. 145, §1º da Constituição Federal é a de que não há proibição para que os impostos reais sejam progressivos.
Assim, o ITCMD pode sofrer progressividade, ainda que a Constituição não seja expressa nesse sentido.
Até então havia dissonância na doutrina quanto à progressividade dos impostos reais. Tendo em vista que a Constituição menciona no artigo 145, §1º “impostos de caráter pessoal”, os contribuintes argumentavam que somente os impostos pessoais poderiam ser progressivos. Essa interpretação atualmente não encontra guarida na jurisprudência do STF.
A interpretação do STF quanto a este dispositivo constitucional é a mais ampla possível, abarcando tanto os impostos reais, como os pessoais.
Entendemos que o STF posicionou-se de modo acertado neste julgado, pois a decisão acolhida contempla e concretiza a capacidade contributiva real, corrigindo eventuais distorções de riquezas entre os contribuintes, onde contribuintes com maior acúmulo de riqueza (legado e herança a receber) ou sob situações mais vantajosas devem ser mais onerados que aqueles que detém patrimônio reduzido ou estão sob alguma desvantagem. Isso é justiça tributária!
No voto-vista de Marco Aurélio, o ministro chega a mencionar que aquele que adquire bem no valor de vinte mil reais não pode sofrer tratamento tributário semelhante ao que adquire um bem de um milhão. E complementa: “É patente: quem compra ou possui imóvel de valor exorbitante revela maior capacidade contributiva, pode pagar mais tributo. Quem recebe esses mesmos bens em herança, doação ou legado, por fato alheio à vontade, talvez não apresente igual capacidade”. Dessarte, para o ministro, a progressividade no ITCMD demanda certo grau de personalização, devendo ser considerada a situação econômica do sujeito passivo, isto é, observado o critério pessoal e não meramente o valor da herança ou legado.  
De resto, estabeleceu-se no julgamento que ao contrário do que ocorria com o IPTU, não é necessária a edição de uma emenda complementar para que o ITCMD seja progressivo. Não se pode perder de vista a Resolução 9/92 do Senado que já estabelecia alíquota máxima ao imposto de 8% e a possibilidade de progressão das alíquotas em função do quinhão de cada herdeiro, a serem fixadas por lei estadual.



[1] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário 30a edição Revista, atualizada e ampliada. Ed. Malheiros. Material da 2ª aula da Disciplina Sistema Constitucional Tributário: Impostos em Espécie, ministrada no Curso de Especialização Telepresencial e Virtual de Direito Tributário – REDE LFG.
[2] Opcit.

terça-feira, 21 de maio de 2013

As virtudes de uma Constituição rígida

Na temática da classificação das constituições, distinção relevante é a que se faz entre constituição rígida e constituição flexível. Em que pese este conceito, meio a ele também se aponta a categoria semirrígida, a qual foi utilizada para designar a Constituição do Brasil-Império de 1824, onde suas disposições tinham diferentes características, sendo uma parte rígida e a outra flexível.
Essa divisão leva em conta o grau de formalidade do procedimento exigido para alteração de suas disposições. Conforme leciona o mestre Gilmar Ferreira Mendes[1]:

A estabilidade das normas constitucionais, em uma Constituição rígida, é garantida pela exigência de procedimento especial, solene, dificultoso, exigente de maiorias parlamentares elevadas, para que se vejam alteradas pelo poder constituinte de reforma. Em oposição, as constituições flexíveis permitem a sua reconfiguração por meio de um procedimento indiferenciado do processo legislativo comum.

Assim, enquanto em uma Constituição flexível o processo de alteração de suas disposições é realizado conforme as demais normas do ordenamento, na Constituição rígida esse processo deve obediência a formalidades especiais.

A rigidez da Constituição deriva de sua supremacia, pois é a supremacia que fixa a hierarquia superior da Constituição em relação às demais normas do ordenamento jurídico. Luis Roberto Barroso, ao descrever o processo de expansão da jurisdição constitucional, faz menção ao aspecto histórico do atributo da supremacia constitucional[2]:

Antes de 1945, vigorava na maior parte da Europa um modelo de supremacia do Poder Legislativo, na linha da doutrina inglesa de soberania do Parlamento e da concepção francesa da lei como expressão da vontade geral. A partir do final da década de 40, todavia, a onda constitucional trouxe não apenas novas constituições, mas também um novo modelo, inspirado pela experiência americana: o da supremacia da Constituição.

A superioridade da Constituição se expressa, dentre outras formas, na impossibilidade de o legislador ordinário alterá-la ou contrariar o que o constituinte estabeleceu. Ou seja, a Constituição, como norma fundamental e central do ordenamento é protegida ao se impor o obstáculo da rigidez em seu processo de alteração, impedindo que interesses momentâneos prevaleçam e maculem sua essência.
Além deste aspecto, a supremacia da Constituição também demanda um sistema de controle de validade dos atos praticados pelos poderes constituídos em face da Constituição, regra matriz. Trata-se, pois, do controle de constitucionalidade, sistema que garante e irradia a superioridade das normas constitucionais perante o ordenamento jurídico. Não basta que a própria Constituição não sofra interferências, é preciso que os instrumentos normativos fora dela também não a contrariem. No magistério de Carlos Alberto Menezes Direito [3]:

O princípio da supremacia da Constituição seria estéril se não existisse um mecanismo específico destinado a controlar a adequação das normas jurídicas, editadas no curso da atividade legislativa ordinária, à disciplina constitucional. Por sua própria natureza, o valor da constituição no plano da hierarquia das leis é superior, de modo a conferir-lhe o privilégio da precedência, o que equivale a dizer, põe a constituição em posição fundamental, como vértice de todo o processo legislativo interno.

 

As virtudes da rigidez constitucional, diante do exposto, são impedir o desvirtuamento das disposições da Lei Maior e promover a supremacia da Constituição, seja através de um processo qualificado de alteração de suas normas pelo poder constituinte derivado, seja por meio do controle de constitucionalidade das leis ou atos normativos existentes no ordenamento jurídico.




[1] MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional /Gilmar Mendes, Paulo Gustavo Gonet Branco. 7 ed. rev e atual. São Paulo: Saraiva, 2012, p.70.
[2] BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito (O Triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. Parte I- Neoconstitucionalismo e transformações do Direito ConstitucionalContemporâneo). THEMIS- Revista da Escola Superior da Magistratura do Ceará, pp.16-29. Material da 1ª Aula da Disciplina Teoria Geral do Estado e da Constituição- I, ministrada no Curso de Pós Graduação Lato Sensu em Direito do Estado- Anhanguera-Uniderp I Rede LFG, 2013.
[3] DIREITO, Carlos Alberto Menezes. Breves Notas sobre o Primado da Constituição, BDJur-http://bdjur.stj.gov.br, pp.01-39. Material da 4ª aula da Disciplina Teoria Geral do Estado e da Constituição- I, ministrada no curso de Pós Graduação Lato Sensu em Direito do Estado.

sexta-feira, 17 de maio de 2013

Imposto de Renda Pessoa Física e o limite de abatimento com gastos na educação


Nosso sistema tributário não permite comparação com o sistema tributário de outros países, exceto no que se refere à observância do princípio da legalidade e da capacidade contributiva. Todos os demais aspectos são díspares, tendo em vista que o sistema brasileiro é extremamente rígido. Tudo está no plano constitucional, o que não é diferente com o Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF), previsto no art. 153, III da Lei Maior.

Prevê a Constituição Federal competir à União tributar rendas e proventos de qualquer natureza, o que pode ser traduzido como o imposto que deve recair sobre o acréscimo patrimonial em um determinado período de tempo.

Há muita discussão em torno dos aspectos materiais deste tributo, exemplo recente é a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4927 ajuizada dia 25/03/2013 pela Confederação Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), que pede o fim do limite de dedução para gastos com educação.

A ADI questiona os dispositivos da Lei 9.250/1995 que estabelece limites de dedução no IRPF de despesas com instrução do contribuinte e seus dependentes. Segundo a OAB, em notícia publicada pelo STF “a imposição de limites reduzidos de dedutibilidade ofende comandos constitucionais relativos ao conceito de renda, capacidade contributiva, da dignidade humana, da razoabilidade e o direito à educação”.

A Advocacia-Geral da União (AGU) já manifestou parecer no processo. Segundo ela, que tem o dever de zelar e defender a Constituição, diga-se, caso o STF aprove o pedido formulado pela OAB, tornando a dedução com educação ilimitada, haverá impacto financeiro em aproximadamente R$ 3,8 bilhões por exercício, diverso do que havia sido informado pela Receita anteriormente. Contudo, para o órgão, mesmo menor ele "não deixa de ser suficientemente elevado para configurar impacto financeiro prejudicial ao interesse público".

Todavia, enquanto o aspecto do limite de dedução quanto aos gastos com educação aguarda julgamento pelo STF, contribuintes têm obtido liminares para deduzir o gasto total com educação da base de cálculo do aludido tributo.

No Rio de Janeiro uma advogada conseguiu liminar na 11ª Vara Federal para deduzir o montante total dos gastos empreendidos com Pós Graduação, enquanto em São Paulo no TRF da 3ª região, o Sindicato Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal (Sindifisco) também conquistou a tutela para abater todos os gastos com educação de seus membros, conforme publicado pelo Valor Econômico.

Subscrevemos aos argumentos apresentados na ação pela OAB, uma vez que o constituinte não impôs teto limite de dedução com os gastos com educação, não encontrando amparo constitucional tal imposição, tampouco se mostrando razoável o ínfimo limite atual (para o ano-base de 2012, o limite é na ordem de R$ 3.091,35). Não é preciso estar frequentando algum curso ou pagando a mensalidade escolar dos filhos para de plano perceber que este limite encontra-se manifestamente aquém de qualquer investimento educacional. Destarte, é razoável afirmar que uma revisão se faz necessária se o Brasil efetivamente deseja alcançar níveis internacionais de apoio e incentivo à educação. Não é segredo que o acesso às universidades públicas é restrito e não atende suficientemente a crescente demanda, motivo pelo qual a esmagadora maioria da população se vê obrigada a realizar investimentos privados para não ter cerceado seu direito fundamental.

Não há liberdade para o legislador ordinário tecer a regra matriz de incidência do imposto de renda. A contrario sensu, ao definir a regra matriz de incidência, deve ela estar em consonância com a Constituição e obedecê-la, guindando-se pelos critérios generalidade, universalidade e progressividade.

Cumpre lembrar que progressividade do IRPF se materializa por meio de duas técnicas, a saber: a progressividade de alíquotas em face do aumento da base de cálculo (a exemplo do que ocorre com o IPTU, onde quanto maior a riqueza, maior a tributação) e a possibilidade de dedução de despesas.

Portanto, a dedutibilidade não é favor fiscal (conforme os termos utilizados pela OAB), mas visa consagrar a regra matriz de incidência do IRPF, além dos princípios da capacidade contributiva, do não confisco e do dever do Estado para com a educação.

Nesse sentido, o mestre Aliomar Baleeiro se referindo ao princípio da capacidade contributiva, preceitua (grifo nosso)[1]:


Do ponto de vista subjetivo, a capacidade econômica somente se inicia após a dedução das despesas necessárias para a manutenção de uma existência digna para o contribuinte e sua família. Tais gastos pessoais obrigatórios (com alimentação, vestuário, moradia, saúde, dependentes, tendo em vista as relações familiares e pessoais do contribuinte, etc.) devem ser cobertos com rendimentos em sentido econômico – mesmo no caso dos tributos incidentes sobre o patrimônio e heranças e doações – que não estão disponíveis para o pagamento de impostos. A capacidade econômica subjetiva corresponde a um conceito de renda ou patrimônio líquido pessoal, livremente disponível para o consumo, e assim, também para o pagamento de tributo. Desta forma, se realizam os princípios constitucionalmente exigidos da pessoalidade do imposto, proibição do confisco e igualdade, conforme dispõem os arts. 145, §1º, 150, II e IV, da Constituição.


 Assim, denota-se uma incoerência no atual teto limite de dedução com os princípios traçados pela Constituição, restando-nos aguardar o posicionamento final de nossa Corte Constitucional que, haja vista seu momento e formação atual, deve se manifestar favorável à sua revisão.

 

 





[1] (BALEEIRO, Aliomar. Limitações Constitucionais ao Poder Tributário. Atual. Mizabel Abreu Machado Derzi. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p.693)

 

terça-feira, 7 de maio de 2013

O neoconstitucionalismo mitigou o princípio da legalidade? A mudança de paradigma do Estado Legislativo de Direito para o Estado Constitucional de Direito constitui ou não um avanço?


As questões suscitadas demandam o conhecimento do constitucionalismo, que pode ser definido, em um conceito extremamente resumido, como a ciência que se ocupa da história das Constituições, as quais visaram a criação de meios para promover a liberdade humana em detrimento aos governos ilimitados e absolutistas. Entretanto, conforme assinala o renomado professor Dirley da Costa Junior [1], o constitucionalismo nunca impôs a elaboração de Constituições, até por que, elas já existiam com os fundamentos da organização dos Estados. Onde quer que haja Estado, haverá uma norma legitimadora, seja escrita ou não.

Todo Estado tem uma Constituição, ainda que não escrita, porque todo Estado tem uma norma de organização a regê-lo. Pode-se afirmar, portanto, que o constitucionalismo sempre existiu. Todavia sua existência ao longo do tempo evoluiu e seus marcos históricos são apresentados pela doutrina em quatro momentos distintos [2]:

1)    Constitucionalismo antigo

2)    Constitucionalismo durante a Idade Média

3)    Constitucionalismo moderno

4)    Constitucionalismo contemporâneo ou Neoconstitucionalismo .

Em que pese às indagações acima estarem contidas no período mais recente do constitucionalismo, denominado de neoconstitucionalismo, a ele nos deteremos.

            No tocante à possibilidade de ter havido mitigação ao princípio da legalidade através do constitucionalismo, a partir do século XXI, houve uma mudança de perspectiva, buscando o constitucionalismo não apenas a limitação de poder, mas acima de tudo, dar eficácia e centralidade a Constituição, passando seu texto a ter um caráter mais efetivo, especialmente diante da necessidade de concretização dos direitos fundamentais.

Cita Pedro Lenza[3] as principais características do neoconstitucionalismo: “(...) a) positivação e concretização de um catálogo de direitos fundamentais; b) onipresença dos princípios e das regras; c) inovações hermenêuticas; d) densificação da força normativa do Estado; e) desenvolvimento da justiça distributiva”. Vê-se, pois, que o novo modelo de Constituição é muito mais axiológico, de valor, que necessariamente positivista, este último pautado na legalidade estrita. Conforme Ricardo Maurício Freire Soares [4]:

“(...) afirma-se que as Constituições incorporaram conteúdos materiais que adotam a forma de direitos, princípios, diretrizes e valores, dotados de um amplo grau de indeterminação e de uma forte carga valorativa, como se verifica no rol de conceitos controvertidos (dignidade, justiça, liberdade e autonomia)”.

Assim, a imperatividade das normas constitucionais advinda através do constitucionalismo não se realiza meramente com juízo formal de subsunção do fato à norma, sendo necessário também um juízo de ponderação, principalmente na tarefa de aplicação de princípios. Pode-se afirmar, portanto, que o neoconstitucionalismo implicou na mitigação ao princípio da legalidade, seja através de um novo conceito de positivismo denominado de pós positivismo, seja através de do reconhecimento da força normativa dos princípios, seja através de um abandono ao formalismo, como a técnica da ponderação.

A respeito da segunda indagação, quanto a mudança de paradigma do Estado Legislativo de Direito para o Estado Constitucional de Direito constituir uma evolução, entendemos de modo afirmativo.

Superou-se a ideia de Estado Legislativo, onde tal Poder ocupava papel protagonista, passando a Constituição a ser o centro do sistema, marcada por uma intensa carga valorativa. A lei, de um modo geral, e os Poderes Públicos devem não apenas observar as normas prescritas, mas, acima de tudo, estar em consonância com o seu espírito, o seu caráter axiológico e seus valores. Assim, diante da falta de atuação do Poder Legislativo, muitas vezes o Poder Judiciário vem assumindo função suplementar, criando normas para casos concretos, onde a Constituição prevê a necessidade de lei. A título de exemplo, podemos citar a falta de norma a regulamentar o direito de greve dos servidores públicos, onde o Supremo foi instado a se manifestar e declarou a omissão legislativa. Decidiu, assim, aplicar a lei de greve dos trabalhadores privados (Lei nº 7.783/89) a estes, no julgamento dos Mandados de Injunção (MIs) 670, 708 e 712. Nessa toada, cita o ilustre autor Luis Roberto Barroso [5]:

“Antes de 1945, vigorava na maior parte da Europa um modelo de supramacia do Poder Legislativo, na linha da doutrina inglesa de supremacia do Parlamento e da concepção francesa da lei como expressão da vontade geral. A partir do final da década de 40, todavia, a onde constitucional trouxe não apenas novas constituições, mas também um novo modelo, inspirado pela experiência americana: o da supremacia da Constituição.”

Entendemos, até certo ponto, tratar-se de uma evolução positiva tal mudança de paradigma, pois nenhum direito ou garantia deve depender de atuação arbitrária e voluntariosa de um determinado segmento do Poder para existir e se estender a todos, pois essa definitivamente não é a vontade de nossa Carta Magna, especialmente quando se analisa o extenso e não exaustivo rol de direitos e garantias fundamentais. A dependência exclusiva da atuação, nas hipóteses em que ela não ocorresse, voltaria a aproximar o hoje Estado Democrático de Direito em um governo despótico, porém, tal mudança de paradigma também não pode servir a uma atuação desordenada e como mote a sobreposição de poderes. Os casos em que haja inconstitucionalidade por ação ou omissão legislativas devem ser tratados como excepcionais, assim como as medidas que eventualmente tiverem que ser adotadas em consonância com o princípio da supremacia da Constituição.



[1] JÚNIOR, Dirley da Cunha. Constitucionalismo. Curso de Direito Constitucional, Salvador: Juspodivm, 2008, p. 27-36. Material da 1ª aula da disciplina Teoria Geral do Direito do Estado e da Constituição- ministrada no Curso de Pós Graduação Latu Senso em Direito do Estado, Anhanguera- Uniderp|Rede LFG, 2013.
[2] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, 15 ed., São Paulo: Saraiva, 2011, p. 53.
[3] Opcit, p.60.
[4] SOARES, Ricardo Maurício Freire. A Constitucionalização do Direito Justo: Os Casos Paradigmáticos da Dignidade da Pessoa Humana e da Proporcionalidade Jurídica. Direito, Justiça e Princípios Constitucionais. Salvador: Juspodivm, 2008, pp. 77-92. Material da 1ª aula da Disciplina Teoria Geral do Estado e da Constituição –I, ministrada no Curso Pós Graduação Lato Sensu em Direito do Estado- Anhanguera- Uniderp | Rede LFG.
[5] BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito (O trinfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Parte I- Neconstitucionalismo e transformações do Direito Constitucional Contemporâneo. Themis- Revista da Escola Superior de Magistratura do Ceará, p. 16-29. Material da 1ª Aula da Disciplina Teoria Geral do Direito e da Constituição- I, ministrada no Curso de Pós Graduação Lato Sensu em Direito do Estado- Anhanguera- Uniderp | Rede LFG.